在上海，一些用人单位的劳动用工形式中，存在着一部分协保人员，这类员工与用人单位的劳动争议不时见诸报端，对于协保人员的法律适用，相关规定前后出现过较大变化，对此稍不留心，便容易陷入法律适用的误区，对此有必要进行梳理和解析。

案情 协保人员遭辞起诉

何某于2009年3月9日以协保人员身份进入上海某工程公司 （以下简称 “公司”）工作并担任监理一职，他与公司之间签订了一份期限自2009年3月9日至2010年3月8日的劳务合同，后双方续签合同至2011年3月8日。

双方签订的劳务合同约定： “合同期内甲方 （公司）由于业务量不足，可以终止与乙方 （何某）的合同，但须一次性补偿乙方 300元。”

公司在2011年1月5日通知何某暂时回家休息，等候工作通知。

同年1月13日，公司明确告知何某从当日起解除双方的劳务合同，何某不服，遂于2011年2月14日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5798.16元。

公司则称，双方建立的系劳务关系，何某公司仅同意按劳务合同约定支付补偿金300元。

裁判 仲裁法院判决不一

劳动人事争议仲裁委员会审理后认为，根据沪劳保关发 ［2003］ 24号文件之规定，何某与公司建立的系特殊劳动关系，双方关于除工作时间、劳动保护、最低工资规定之外的权利义务可以协商约定，现双方已在劳务合同中关于合同终止的补偿金进行了约定，公司同意按约定支付补偿金，本会亦予以认可。

何某要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5798.16元，缺乏事实与法律依据，本会不予支持。

2011年5月3日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回了何某要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金5798.16元的请求。

何某对此裁决表示不服，起诉至法院。法院审理后认为，何某以协保人员身份于2009年3月9日进公司工作，根据沪劳保关发 ［2003］ 24号文件的规定，何某和监理公司形成特殊劳动关系，除工作时间、劳动保护及最低工资应当参照劳动标准执行外，其他劳动权利义务，双方可以协商约定。

最高人民法院在 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员又与其他用人单位建立用工关系的，属形成双重劳动关系。

可见，何某与公司用工争议应当按劳动关系处理。诚然，在何某与公司签订劳务合同时约定，若公司业务量不足可终止与何某的劳务合同，给予何某300元的一次性补偿，符合当时的规定。

但自2010年9月14日起，双方间发生的争议，已被纳入 《劳动合同法》的调整范围之中，现公司以公司业务量不足解除与何某的劳动关系，不符合 《劳动合同法》的相关规定，故应支付何某从2010年9月14日至2011年1月13日劳动关系解除之日止的违法解除劳动合同的赔偿金；

评析 法律规定曾有变动

对于本案，基于同样的法律事实，但劳动争议仲裁委员会和法院却是完全不同的裁判结果。笔者认为，若要理解为何会出现这种差异，首先需要厘清对于协保人员法律适用的前后变化。

原上海市劳动和社会保障局2003年4月25日颁布的 《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，将协保人员与用人单位之间的关系界定为特殊劳动关系。

该规定认为，特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。

用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：1、工作时间规定； 2、劳动保护规定； 3、最低工资规定。

形成特殊劳动关系的双方当事人，可以协商约定有关的劳动权利义务。

原上海市劳动和社会保障局的上述规定施行六年后，最高人民法院颁布了司法解释，即 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，该解释于2010年9月14日起施行。该解释第七条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

之前在最高人民法院颁布的司法解释中，没有任何涉及特殊劳动关系的内容，因此，在原上海市劳动和社会保障局 《关于特殊劳动关系有关问题的通知》颁布后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三）》颁布前，在实践中，劳动行政部门和法院均会参照适用上述 《关于特殊劳动关系有关问题的通知》。

最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》颁布后，就出现了劳动行政部门的规范性文件与最高人民法院的司法解释就存在了冲突的尴尬境地。那么对于这种冲突，劳动仲裁系统和法院系统究竟是如何选择适用的呢？

在本案中，很明显，劳动争议仲裁委员会适用的原上海市劳动和社会保障局 《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，而法院则是按照 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三）》进行判决。

诚然，劳动争议仲裁委员会和法院应当尽量达成一致，在适用口径上统一，这样能够给当事人以合理的预期，也能摆脱目前这种法律适用颇不一致的尴尬局面。

但从协保人员和用工单位的角度来看，既然目前在实践中存在对协保人员用工的性质认识不一的问题，就必须充分意识到相应的法律后果，以切实维护好自身的权益。

 

来源：劳动法宝网